通过法治指数评估,将法治国家、法治政府和法治社会有效结合,不断推动法治进程。
法教义学方法作为司法裁判的主要手段不能动摇,同时有些法条和教义又确实存在问题,于是这便构成了一种两难。[79]法律和认知科学的研究甚至能在社科法学和法教义学之间架构沟通的桥梁,[80]等等。
{2}陈景辉:规则、道德衡量与法律推理,《中国法学》2008年第5期。难道通过结果的不公正来界分疑难案件的努力也是徒劳的? 当我们考究司法实践中结果不公正的起因时,我们似乎找到了打破上述循环论证的怪圈的方式。因此,凡是分析和考虑司法裁判问题的疑难案件,均专指法律适用中的疑难案件。反之,就是一般案件,法教义学的方法足以应对。而通过规则所获得的结果和正义所要求的结果之间有时(尤其是在疑难案件中)并不一致,而这种不一致造就了法教义学方法的后果难题。
那么,法治要求规范之治,这种相关性是如何建立起来的?埃塞尔(Josef Esser)对此说得非常透彻: 法治的观念,即应当是制定法的而不是法官权杖(Berufsstab von Richtern)的统治,除了历史—政治的原因之外,也有理智的原因:彼此之间协调一致的规范的普遍性(它作为规范的模式无助于决疑式的冲突解决),将单个案件个别处理的行为排除在外,并且要求一种依制定法的(gesetzmassige)的观念,亦即将特殊案件包含于其内的一般性的规范或者规则观念。例如法经济学的方法主要适用于合同法领域,而不能主导婚姻家庭法领域。[40]Lee Epstein和Gary King认为,实证研究应当遵循的第一条规则就是研究必须具有可重复性,但是美国法律实证研究界的许多研究并不能做到这一点。
[11]当然,在中国法学界,从事法律实证研究的学者对实证研究进行自我批评和反思,早已开始。[37]前注[11],徐昕文,第58页。这个过程如果处理得好,在原则上并没有问题。[1]尤其是,关于法律实证研究的价值,已经到了较为系统的表述和认可。
成熟的选题,意味着相对丰富的文献、数据、统计模型和读者群,做起来比较得心应手。此外是不同类型的捷径。
为此,他们提出了如下几条建议:其一,给法学院的学生开设实证研究课程。这都是研究要素残缺的问题。尤其是,最高人民法院的裁判文书上网工程不仅直接带来了将近5000万份的公开裁判文书,而且还催生了一个法律大数据产业,为法律实证的学术研究提供了非常丰富的数据产品。[48] 当然,上面提到的数据问题,只是应用裁判文书做法律实证研究中存在的部分数据问题。
在中国,已有不少学者指出了本土法律实证研究实践所存在的问题,提出了合理的批评。[24]这些概括可谓是一语中的,几乎适用于所有类型的法学研究,包括法律实证研究。这对于彼此而言,都是一个损失。在应用裁判文书做量化研究中,如果数据采集的过程是科学、清晰和透明的,那么原则上,我们可以照葫芦画瓢,通过同样的方式来找到同样的判决书,摘取同样的变量,对变量进行同样的定义,做同样的统计分析。
[57]甚至,有美国学者把爱泼斯坦和金的建议归纳为从法评实证主义(law review empiricism)迈向社科实证主义(social science empiricism)。他/她们所关心的主要自变量之一是律师参与诉讼对于被代理人诉讼结果的影响。
[39]理论故事太玄乎有两种情况,一种情况是经验发现和理论之间没有半毛钱的关系,属于无中生有。[23]参见顾培东:《法学研究中问题意识的问题化思考》,《探索与争鸣》2017年第4期,第46~51页。
另一种情况是,经验发现被不当夸大,属于夸大事实。而实证研究中论据的转换则在全样本和抽样样本之间发生——在大部分情况下,全样本证据不可获知,只存在于理论世界中,在经验世界中只能依赖科学的抽样证据来推论全体。目前,不仅法律数据类型繁多,诸如裁判文书、统计年鉴、政府文书、市场数据、调查问卷和网页信息等都可以成为法律实证研究的对象,而且每一类的数据信息都有大量的学术矿藏可以挖掘。即便研究要素齐全了,还会面临着研究要素在抽象的理论世界和具体的经验世界之间不能转换或者转换不当的问题。进而言之,对于想进入实证研究领域的初学者而言,遵循基本方法和技术是有效开展学术研究的扶手,这也是实证研究视为一门学科(discipline)的基本要义。[28]有学者曾经委婉地对我当面指出,我自己发表的一篇关于中国律师职业发展机制文章的问题意识部分是为了迎合西方的文献而展开的。
Kathryn Zeiler, The Future of Empirical Legal Scholarship: Where Might We Go from Here?66 Journal of Legal Education 85(2016). [53]参见前注[1],程金华文,第60~78页。法律实证研究和法教义学的规范研究基本上是两条平行线,各说各话。
【中文关键词】 法律实证研究。一些社会科学中经典的量化研究,其主要贡献也是解决了某个重要变量的操作化问题。
同时,把这四个要素衔接在一起的过程就是不同阶段的论证过程。[54]对于美国这两位社会科学家的建议,一方面,美国法学界予以驳斥,反对法学研究中的社会科学帝国主义,并坚定认为,法学研究有不同于社会科学(实证研究)的独特逻辑,尤其是体现在对法律规范和判例教义的诠释上。
刘思达:《法律社会学:定性研究是主流》,载《中国社会科学报》2010年12月2日,第11版。如果说问题意识决定了实证研究的味道,那么理论介入就是实证研究的劲道。如图1所示,一个理想的法律实证研究,存在两个论证循环,一个在理论世界,另一个在经验世界,并且在四个要素那里都可能发生转换。这是一种非常令人难堪的情形。
[4] 然而,在操作层面,量化的法律实证研究在全世界也算刚刚起步,存在这样或者那样的问题。然而,正如前文所述,判决书中的有些变量是比较清楚的,比如裁判年份、审级、地区等。
比如,我的同事李学尧、葛岩等人发表在《中国社会科学》的一篇实证研究文章中提出的选题是关注认知加工流畅程度(processing fluency)对司法裁判稳定性的影响。[35]参见徐向华课题组:《审判委员会制度改革路径实证研究》,《中国法学》2018年第2期,第28~55页。
[47]参见程金华、柯振兴:《中国法律权力的联邦制实践——以劳动合同法领域为例》,《法学家》2018年第1期,第13~14页。在确立了模型之后,接下来的自然是利用数据进行统计分析、描述数据、解读回归结果。
实证研究的兴奋点不仅仅在于通过统计技术发现事实,还在于基于现有事实发现所进行的推论,包括事实的推论和理论的推理。其四,条件成熟时,就重大立法、法律改革问题做集体性合作研究,提供真正有社会影响的学术研究。[33]参见左卫民:《审判委员会运行状况的实证研究》,《法学研究》2016年第3期,第159~173页。这种随意显现的是研究者对变量操作化过程的轻视。
[8]然而,该文虽然用语简单、并没有太高深的理论建构,但分析非常系统,批评非常严肃,建议非常有针对性,奠定了美国学界反思法律实证研究质量的基调,并引发了后来一系列关于法律实证研究作品质量控制的思考。换句话说,文献和证据这两大要素不能有效衔接上。
不过,这也是目前中国从事社会科学研究所面临的一种尴尬局面,一方面,我们的本土研究越来越与世界接轨,也意味着越来越应用世界标准的学术语言在写作——经济学和社会学体现得尤为明显。具体而言,在实证研究的论题描述中,最好既存在有意义的抽象性问题,也说明与之相关的经验性问题。
然而,解决问题并不容易。对于有志于从事法律大数据分析的人而言,现阶段还只能画饼充饥。